来源：环中商事仲裁

导言

人权与环境问题等公共利益问题对人类发展愈来愈重要，然而投资仲裁领域缺少对应的系统应对机制。本期文章来源于威科商事仲裁博客，题名为“国际投资仲裁中的人权与环境问题争议”，能够为上述问题提供解决思路。为学习交流之目的，环中团队对本文进行编译，以飨读者，若有侵权请及时与我们联系。

迄今为止，参与国际投资仲裁机制国家之间签署的国际投资协定已超过3000份(internationalinvestmentagreements,“IIAs”)。然而，在保护与促进投资的背景下，绝大多数的国际投资协定并没有提供解决有关人权与环境保护问题争端的指南。相应地，仲裁庭在面对涉及人权与环境保护问题的争议时，甚至在当事人直接要求仲裁庭处理该等争议时，也不愿意启动投资者-东道国争议解决（Investor-StateDisputeSettlement,“ISDS”）机制以审理上述问题。

目前，许多改革方案试图解决ISDS机制的合法性与争议解决效率问题，其中一项亟待解决的问题便是ISDS缺乏应对涉及人权与环境问题的请求与反请求的处理规则。当前，仲裁庭主要适用东道国与投资者之间的对等原则处理该等争议。实际上，一些评论认为，只有参与者同等地享有权利与承担义务，才能构建有效的ISDS机制。而且，在任何情况下，权利必须配备恰当的救济手段，包括人权与环境问题的争端解决途径。鉴于涉及人权与环境争端的管辖权问题与法律适用问题尚存争议，仲裁庭处理该等争议的案例并不常见，但仍应引起重视。上述问题的解决涉及各个领域，如仲裁庭的管辖权范围、被保护权利的含义、投资者的可归责性、争端解决平台的选定以及仲裁程序第三方参与者等，若要妥善解决上述问题则必须全面考虑相关因素。

在提出解决路径前，本文简要讨论现存ISDS框架如何处理涉及人权与环境问题的争议。解决上述问题的关键在于确定仲裁庭的管辖权与选定适用法。

一、仲裁庭管辖权与适用法——人权与环境法问题在投资争议中如何呈现？

毋庸置疑，仲裁庭仅在获得管辖权的前提下，才能审理涉及人权与环境问题的争议；进一步而言，若选择适用的法律无法囊括争点问题，仲裁庭也无法审理有关争议。

首先，若投资者或东道国提出的仲裁请求或者反请求含有人权与环境问题，那么仲裁庭审理的前提是其必须对该争端问题享有管辖权。各国签署的双边投资协定存在不同的争议解决条款，一些协定仅仅将投资争议局限为征收所引起的赔偿纠纷，而另一些则将所有与投资有关的争议纳入管辖范围。可以看出，管辖条款用语越宽泛，有关人权与环境问题的争点越有机会落入可仲裁的范围内。

例如，在Bilounev.Ghana一案（BilouneandMarineDriveComplexLtd.v.GhanaInvestmentsCentreandtheGovernmentofGhana(UNCITRAL),AwardonJurisdictionandLiabilityof27October1989,95ILR184,202）中，双方签署的协定所约定的仲裁争议解决范围为“所有外国投资者与政府之间关于所批准设立的企业的纠纷。”随后仲裁庭发现，其对涉及叙利亚投资者被国家安全部门强行拘禁（arbitrarydetention）的相关请求事项不享有管辖权，原因在于仲裁条款中“关于”（inrespectof）一词将仲裁庭的管辖范围仅仅限定在因投资合同引起的所谓的“商事纠纷”（commercialdisputes）。

同样地，争议解决条款也必须能够广泛地覆盖涉及人权与环境问题的反请求，唯有如此仲裁庭才享有相应的管辖权。目前，已有投资仲裁庭认为由东道国提出的以人权为基础的反请求能够满足上述要求，包括满足ICSID公约第46条规定的“反请求应当与纠纷的实体争议焦点有关”。在Urbaserv.Argentina一案（UrbaserS.A.andConsorciodeAguasBilbaoBizkaia,BilbaoBiskaiaUrPartzuergoav.TheArgentineRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/07/26,Awardof8December2016）中，阿根廷向仲裁庭提出标的额为1.9亿美元的反请求，并声称投资者违反有关水资源利用的人权。仲裁庭虽然最终驳回其反请求，但却认定该案涉及的双边投资协定的争议管辖范围包括反请求，其原因在于请求与反请求是基于同一投资并且涉及申请人的特许经营权（involvedclaimants’compliancewiththeconcessioncommitmentsatissue），因此仲裁庭认定两者之间存在紧密的实体联系。

其次，在解决管辖权的难题后，提出有关人权或环境问题的一方在仲裁程序中需明确指出并提供实体行为规范、权利保护标准以及其他可适用的法律规定以支撑其请求。

在投资仲裁中，仲裁庭通常享有决定争议所适用法律的广泛权力。举例而言，ICSID公约第42（1）条规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突规范）以及可能适用的国际法规则。”

为数不少的双边投资协定附有法律清单以供仲裁庭适用，其中包括双边投资协定、东道国的内国法和“国际法基本原则”（principlesofinternationallaw）等。一般而言，上述法律选择问题归结为“国际法基本原则”是否能够为争议需解决的人权与环境问题提供相对应的规范。

对上述问题，学界尚未达成共识。一些学者认为投资仲裁的适用法应包含人权规则，因为人权问题为“国际法的组成部分”。在Urbaserv.Argentina一案中，仲裁庭意识到上述问题但没有为此提供答案。在其他一些案件中，仲裁庭则予以明确反对，将国际法限缩解释为与双边投资协定有关的法律。譬如，在VonPezoldv.Zimbabwe一案中，第三方向仲裁庭提交法庭之友（amicuscuriae）作出的关于原住民权利法律适用的文件。法庭之友认为民族权利可依据德国-津巴布韦双边投资协定（Germany-ZimbabweBIT）中所述的“国际法”适用于本案。然而，仲裁庭认为，“可适用的国际法规则”并不包括所有的国际法，于本案而言即不包括原住民权利的国际人权法；只有与双边投资协定有关的国际法才可适用于本案，如常说的“公平公正待遇”原则（fairandequitabletreatment）。

二、三种类型的投资仲裁案件

仲裁庭审理涉及人权与环境问题的争议存在如下三种类型：

(一)投资仲裁请求涉及人权原则

具有相同历史根源的国际投资法和国际人权法通常会涉及程序性和实质性正当程序问题，解决投资纠纷的仲裁庭在审理案件时，通过类推解释提及规定于《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）或其他公约中的国际人权规则与约束性义务。违反实质性正当程序的问题通过适用“公平公正”（FET）或“全面保护和安全”（fullprotectionandsecurity）标准予以解决。特别地，在适用合法期待测试（legitimatheexpectationstest）时，国内法或国际条约所规定东道国负担的人权义务应视为可以影响投资者对东道国保护投资的期待。在AlWarraqv.Indonesia一案中，仲裁庭审理投资争议纠纷时援引ICCPR中的人权规则进行说理，其认为“由于上述原因，申请人没有得到ICCPR所规定的公平公正待遇……”

(二)东道国以人权或环境法保护的权利作为反请求基础或抗辩理由

在一些投资仲裁案件中，作为被申请人的东道国认为投资者违反环境法或人权法，以此请求仲裁庭驳回投资者的仲裁请求，或依据“共同过错”原则请求仲裁庭酌减赔偿金额。

为证明对投资者采取的行动具有充分的合理性，东道国可能利用投资者所谓的不遵守当地或国际人权、环境法律作为抗辩理由。在S.D.Myersv.Canada一案中，哥斯达黎加抗辩称，由于投资者不遵守当地的环境法规，因此，其对投资者进行管制是合理的措施；而“过错原则”（uncleanhands）也可以适用于本案中作为抗辩理由。同样，在CooperMesaMiningv.Ecuador一案中，仲裁庭考虑到申请人在东道国招募武装人员对平民使用武力，据此认定申请人对损害亦负有过错，故裁决减轻东道国的赔偿责任。

(三)在国家间或商业仲裁中，人权法、环境法也是争议主题

第三类案件关于商事仲裁以及国家间仲裁，其中争议的主题涉及人权法、环境法问题，涵盖范围极为广泛。例如，IronRhine仲裁案（Belgiumv.Netherlands，比利时诉荷兰）涉及铁路的启动以及荷兰是否有权坚持适用内国关于环境影响的法律。仲裁庭支持荷兰的主张，认为涉及环境问题的重大项目重启应根据荷兰法的规定首先通过环评，只要其不否认比利时的过境权或对后者施加不合理的障碍。同样，环境问题通常也构成商业案件纠纷主要争点，在罗马尼亚与EnergyGroupOMV（奥地利）能源集团（ICC）一案中，OMV声称根据双方合同中约定的环境清理义务条款，罗马尼亚政府应偿还净化历史景点污染的费用，但因政府未能清偿，OMV遂提请仲裁。

最后，考虑到可用于解决ISDS体系内保护人权和环境问题的直接解决方案，本文在此提出两点建议：（1）修订国际投资协议，以更好地解决人权和环境问题，以及（2）制定具有约束力的国际法律框架，通过该框架规制违反人权或环境法的企业行为。下文针对这两个建议进行讨论。

三、新时代的投资协定

最近生效的或签署的国际投资协定以及拟议的草案似乎都采取积极措施解决人权和环境问题。这些新的国际投资协定承认投资者负有根据东道国的法律法规进行投资的义务。尽管外国投资对东道国的发展发挥着重要的作用，东道国仍不应为吸引外国投资而降低关于劳动、公共卫生安全以及环境保护等公共利益的保障措施。有些国际投资协定或草案就上述问题设置了精辟透彻的条款，意图明确企业在投资中应承担的义务，如荷兰示范双边投资协定草案（newdraftoftheDutchModelBIT）。该草案允许仲裁庭在计算赔偿金额时，将投资者违反“联合国企业和人权指导原则”和“OECD发布的跨国企业准则”的情绪作为考虑因素；草案同时明确作为ISDS机制和投资法主要利益方的东道国在谈判或重新谈判时可采取适当的方法，解决他们对其领土内的以及与国民利益攸关的人权和环境保护问题。

四、有约束力的企业社会责任

企业已然成为除国家之外国际公法领域的参与者。虽然大多数人权条约仅针对国家而非企业等非国家行为者施加义务，但后者往往是违反人权法、环境法的行为实施者或共谋者。2006年联合国关于企业侵犯人权行为的临时报告指出，侵犯人权行为主要发生在治理薄弱、法治指数低（腐败率高）的低收入国家，并且大多数较为严重针对企业的指控都发生在采掘业中。

如前所述，各国根据国际法均负有保护人权的责任，企业也需相应地承担尊重人权的义务。这种观点与承认企业也是国际公法领域重要参与者的认识一脉相承。企业保护人权的义务脱胎于企业社会责任的各种指导原则，例如2011年联合国特别代表编写的关于“商业与人权”的31项“指导原则”（the31“GuidingPrinciples”preparedbytheUNSpecialRepresentativein2011on“BusinessandHumanRights”）和各种规范，包括联合国全球契约、2011年经合组织跨国企业准则以及行业特定的行为守则，如采掘业的“安全和人权自愿原则”。上述规范虽然值得称赞，但却属于软法，对企业并无强制约束力。

尽管如此，越来越多的投资协定认为企业应负有保护人权的义务。例如，2017年的南方共同市场协议（intra-Mercosuragreement）规定，投资者负有“尽最大努力”的义务尊重参与投资活动者的人权。2016-2017年缔结的其他国际投资协定普遍反映肯定与尊重人权的理念，其中尤为突出地体现提高环境权重要性的趋势。例如，2017年自由贸易协定中修订后的加拿大—智利投资章节规定：

“缔约方重申其对已得到缔约方认可或支持的国际公认的企业社会责任标准、准则和原则的承诺，包括经合组织跨国企业准则，各缔约方应鼓励在其境内经营的企业将上述可以解决涉及劳动、环境、性别平等、人权、社区关系和反腐败等问题的该等标准、准则和原则纳入其业务实践和内部政策。”

企业希望通过投资仲裁以维护其权利，仲裁庭则可以检验其投资行为的合法性，以加强其保护人权的责任。企业侵犯人权可被视为违反国际法或国际公共政策，从而剥夺其提请仲裁管辖的权利或使索赔不可受理。在PhoenixActionv.CzechRepublic一案中，仲裁庭认为“通过ICSID的国际投资保护机制目的不包括保护违反东道国法律的投资或恶意投资行为，例如涉及虚假陈述、隐瞒或腐败的投资。换言之，国际投资保护的目的是保护那些合法有效的投资。从仲裁庭的角度而言，东道国无义务为违反其法律的投资者提供ICSID争端解决方案。”

联合国目前正在考虑起草一个有关商业和人权的具有约束力的条约，它似乎已获得欧盟的支持。在2018年关于共同商业政策实施情况的年度报告中，欧洲议会强调欧盟成员国参与联合国有关该拟议条约的审议工作。